文/諾誠游戲法 朱駿超 陶靜
一周說「法」系列文章將搜集當(dāng)期游戲行業(yè)的相關(guān)資訊，并以法律角度進行盤點和解讀。
01
小7手游因“二選一”被罰20萬
2022年9月，深圳市市場監(jiān)督管理局對深圳尚米網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司作出行政處罰20萬元的決定，原因是尚米網(wǎng)絡(luò)利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則實施“二選一”。
諾誠評論：
此前，因深圳尚米網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（“小7手游”）發(fā)布 “保護期政策說明”，稱“與果盤、66及其關(guān)聯(lián)公司的合作會嚴(yán)重影響小7側(cè)的接入、支持力度，甚至影響財務(wù)結(jié)算”，要求廠商在小7手游和果盤游戲之間“二選一”。
火烈鳥網(wǎng)絡(luò)（廣州）股份有限公司（“果盤游戲”）針對此事發(fā)布了公開聲明函，稱已對其不正當(dāng)競爭行為進行行政舉報并提起民事訴訟。
而本次深圳市市場監(jiān)督管理局對小7手游作出行政處罰20萬元的決定，不排除是因此項行政舉報引起的。深圳市市場監(jiān)督管理局作出行政處罰決定援引的處罰依據(jù)是《中華人民共和國電子商務(wù)法》第三十五條規(guī)定，即電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。
小7手游直接要求游戲廠商“二選一”的行為，本質(zhì)上是進行獨家交易，排除競爭對手的交易機會，因此也存在其他法律風(fēng)險，將受到相關(guān)法律規(guī)制，主要包括：
1、不正當(dāng)競爭風(fēng)險
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十二條明確規(guī)定，經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容，或者實施其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。
在上述規(guī)定中，如果游戲平臺是通過降低資源曝光、限流、屏蔽、游戲產(chǎn)品下架停運等技術(shù)手段來排除其他游戲平臺競爭的，將有觸發(fā)反不正當(dāng)競爭規(guī)制的風(fēng)險，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為、處罰款。此前，多個電商巨頭也因“二選一”不正當(dāng)競爭行為，被處以三百萬的頂格罰款。
2、反壟斷風(fēng)險
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第一款第（四）項規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。
如果游戲平臺被認(rèn)定具有市場支配地位，卻要求合作游戲發(fā)行商“二選一”、僅能與該平臺合作運營的，可能構(gòu)成濫用市場支配地位限定交易行為，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒收違法所得、并處罰款。如果游戲平臺未達成市場支配地位的條件，鑒于《中華人民共和國反壟斷法》第十四條規(guī)定禁止經(jīng)營者與交易相對人達成國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議，游戲平臺仍有可能被認(rèn)定構(gòu)成違反該條規(guī)定，并由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行處罰。02
員工換皮運營公司游戲，
構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
近日，沈陽市和平區(qū)人民法院依法審理一起因復(fù)制銷售網(wǎng)游軟件牟利案件并作出判決，宣判后被告人提出上訴，沈陽市中級人民法院審理后駁回上訴，維持原判。
2017年2月至9月，被告人蘇某擔(dān)任沈陽某網(wǎng)游公司手機游戲部門經(jīng)理期間，利用工作職務(wù)上的便利，借游戲升級、開發(fā)的名義，安排其部門的程序人員和美術(shù)人員對本公司享有著作權(quán)的麻將、象棋等游戲進行程序加工和圖片更換，并利用本公司的人力、物力資源技術(shù)條件私自開發(fā)其他游戲軟件，從而升級、開發(fā)出十余款游戲。
同年4月，被告人蘇某設(shè)立并實際控制的公司，將上述十余款游戲通過信息網(wǎng)絡(luò)上線發(fā)行運營，以在上線游戲中推送廣告賺取費用分成的方式進行營利活動。經(jīng)審計，被告人蘇某以自己實際控制的公司名義，收取天津某公司與深圳某公司游戲運營中的廣告費收益為369176.11元人民幣。
諾誠評論：
本案中，法院表述的“程序加工”實為竊取游戲源代碼，即行為人通過其作為公司部門經(jīng)理的職務(wù)便利，竊取公司游戲的源代碼并進行“換皮”之后生成新游戲，通過自己所有的游戲公司進行發(fā)行運營，收取廣告推廣費牟利。法院認(rèn)為本案是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的關(guān)鍵在于被告人蘇某負(fù)責(zé)開發(fā)的游戲源代碼的軟件著作權(quán)歸屬，最終認(rèn)定源代碼屬于職務(wù)作品，著作權(quán)歸屬于公司，進而認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。在游戲領(lǐng)域的著作權(quán)犯罪中，一般有兩種形式：第一，源代碼抄襲；第二，制作、銷售游戲外掛。對于侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定主要有以下幾點需要注意：
1、構(gòu)成本罪必須滿足“以營利為目的”。運營抄襲其他公司源代碼的游戲，就算游戲內(nèi)沒有開通內(nèi)購，如果通過收取廣告費營利，也是屬于以營利為目的。
2、未經(jīng)著作權(quán)人許可。職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬于公司，公司員工未經(jīng)公司許可，擅自運營使用公司的源代碼制成的游戲，屬于未經(jīng)著作權(quán)人許可。
本案中，法院認(rèn)為涉案源代碼的著作權(quán)歸屬是罪與非罪的核心問題，最終認(rèn)定該源代碼雖然為被告人蘇某開發(fā)，但屬于職務(wù)作品，著作權(quán)屬于公司?？梢钥闯?，在此類員工通過不正當(dāng)行為獲取源代碼的案件中，如何證明代碼屬于職務(wù)作品對企業(yè)來說是非常重要的，因此，建議公司采取以下措施：
1、明確約定開發(fā)人員在職期間開發(fā)的軟件屬于職務(wù)作品
在開發(fā)人員入職、定崗、離職時，應(yīng)通過勞動合同、崗位職責(zé)、離職協(xié)議等合同、制度等明確約定，開發(fā)人員在職期間開發(fā)的軟件，屬于職務(wù)作品，開發(fā)人員僅享有署名權(quán)，軟件著作權(quán)的其他權(quán)利由企業(yè)享有。
2、保留開發(fā)人員利用企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件的記錄
包括配發(fā)電腦、辦公設(shè)備的記錄；員工申請使用專用設(shè)備、實驗設(shè)備、測試設(shè)備、辦公設(shè)備的記錄；員工承擔(dān)項目使用的企業(yè)項目資金、企業(yè)原有代碼、技術(shù)文檔、技術(shù)規(guī)范、技術(shù)秘密等資料。03
愷英網(wǎng)絡(luò)因傳奇IP糾紛案，
被判4.8億連帶清償
9月23日晚間，愷英網(wǎng)絡(luò)披露了《關(guān)于子公司涉及訴訟的進展公告》，公司稱公司收到上海高院《民事判決書》，其判決如下：
撤銷中華人民共和國上海市第一中級人民法院（2020）滬01民初149號民事判決；
被上訴人上海愷英網(wǎng)絡(luò)科技有限公司對被上訴人浙江歡游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在中華人民共和國北京市第四中級人民法院（2019）京04執(zhí)172號執(zhí)行裁定書項下的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
諾誠評論：
根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》的規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。
對于《傳奇》而言，作為共同著作權(quán)人的娛美德和亞拓士，若想單獨行使著作權(quán)，應(yīng)積極、主動、及時地向另一方充分披露信息，與另一方一起討論并擬定具體方案。若一方在簽約前隱瞞授權(quán)對象信息，事后將正式簽署合同文本告知另一方，屬于假意協(xié)商，這嚴(yán)重侵犯了一方的知情權(quán)、議價權(quán)和處分權(quán)，該授權(quán)可能被認(rèn)定為無效。若能協(xié)商一致，可簽署書面文件；若經(jīng)協(xié)商后雙方不能達成一致，一方無正當(dāng)理由的，則不能阻止另一方對外授權(quán)，而且所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給對方。04
利用游戲玩法組織賭博，某主播
構(gòu)成開設(shè)賭場罪
近日，滄州市中級人民法院審結(jié)一起案件，被告人王某某等構(gòu)成開設(shè)賭場罪，二審駁回上訴，維持原判。
2020年9月至2021年5月，王某某作為網(wǎng)絡(luò)賭場的莊家，雇傭李某某等四人以“某知名游戲”為賭博工具進行網(wǎng)絡(luò)賭博。王某某制定賭博規(guī)則，指使李某某等四人通過微信、QQ、快手APP等散布賭博信息，吸引參與者進入其指定的群內(nèi)進行賭博。
王某某等五人均提供銀行卡流轉(zhuǎn)賭資，五人內(nèi)部分工明確，有的負(fù)責(zé)開卡直播，有的負(fù)責(zé)管理賭資。9個月間，王某某等五人共組織180余人參與賭博，涉案賭資達3000余萬元，非法獲利2至5萬元不等。
王某某等人利用網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)賭場，已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
諾誠評論：
《某知名游戲》中“煉化裝備” “挖寶圖”“洗仙器”“砸裝備”等玩法均屬于概率性玩法，甚至之前還推出過類似“刮刮樂”的玩法（已下線）。本案中主播利用游戲中的概率性玩法，在“快手”等平臺上進行直播，并將觀眾引流至微信、QQ等進行賭博活動，完全滿足了“上分—概率玩法—下分”的流程，并從中抽頭漁利，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
經(jīng)檢索，本案并非是唯一一起利用《某知名游戲》組織賭博構(gòu)成開設(shè)賭場罪的案例，此前天津市薊州區(qū)就曾審判過兩起與本案十分類似的案例，兩名涉案主播分別獲刑6個月、3年2個月。
2020年8月，快手官方賬號“快手電競”發(fā)布了《關(guān)于部分游戲主播導(dǎo)流涉賭的處罰公告|7月》，公告稱在某知名游戲等個別游戲版區(qū)中，部分游戲主播違規(guī)通過第三方社交工具引導(dǎo)，對直播中的游戲結(jié)果進行下注，平臺針對此類行為啟動專項治理，封禁了132個導(dǎo)流涉賭的用戶賬號。
在以上三個案例中，利用游戲組織他人進行賭博的主播均以開設(shè)賭場罪被定罪量刑。我們認(rèn)為，不僅實施此種行為的主播構(gòu)成開設(shè)賭場罪，除此之外，游戲公司放縱他人利用游戲組織賭博，也存在涉賭風(fēng)險。
因此，游戲平臺應(yīng)當(dāng)對游戲功能進行審核與把控，在收到玩家利用游戲組織賭博的投訴，或安排的審查人員在第三方平臺巡查時發(fā)現(xiàn)有玩家利用游戲組織賭博，均及時封禁涉賭賬號。
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